例如，《商业银行法》第6条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，第29条规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循为存款人保密的原则，这等于限制了个人信贷资料的开放和共享。

[29]关于欺诈、胁迫，《合同法》采取二元规定，除了第54条规定的一般情形外，第52条第1项还规定一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。如1989年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》列举了14种认定夫妻感情破裂的具体情形，2001年修订通过的《婚姻法》吸收了其中的几种，其余情形仍停留在司法解释层面，但这些情形仍可构成认定夫妻感情破裂的依据。

例五，关于安全保障义务，《侵权责任法》第37条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。2011年8月31日，财政部、国家税务总局通知，婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有变更为夫妻双方共有的，免征契税，使得这场加名税风波得以平息。3．婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的。4.一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的。例四，关于建筑物区分所有权，《物权法》以专章（第6章）作了规定，最高人民法院《建筑物区分所有权司法解释》对建筑物区分所有权中的专有部分、共有部分、业主人数、业主权利等问题做了进一步的规定，丰富了建筑物区分所有权制度。

12．一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。市场化的经济体制改革，公有制为主体多种经济成分并存的基本经济制度的逐渐形成，为私权尤其是私有财产权的新生奠定了经济基础，社会主义民主法制的恢复与发展为私权的新生提供了政治条件，为公民人身权利免遭践踏提供了基本的保障。而且如果积累到一定程度，可以将判例指导的内容在必要的时候上升为制定法，从而可以形成立法与司法的良性互动。

5．判例指导制度符合司法权运作的内在规律，有利于调动法官的积极性，充分发挥法官的经验智慧，也符合能动司法的运行规律。其次，这种通过司法来行使属于立法职能范围的事项，即以司法来替代立法，虽然在司法审判实践中可以发挥解决纠纷的成效，但在很大程度上已经侵犯了立法权的职能。判例制度随着市场经济的不断深入，劳动用工逐渐多样化，出现了诸多新型劳动关系，如家庭用工、个人用工等等，也出现了诸多用人单位不签订劳动合同、滥用试用期、用人单位随意解除合同等严重侵犯劳动者权益的情形。有学者明确指出，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。

司法权在很大程度上只对法律负责，通过对法律负责来对人民负责，通过忠实于法律来忠实于人民，因此司法权与人民的关系是一种间接关系。1．判例指导制度离不开判决报告制度的建立。

[27]参见潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社1997年版，第32～33页。但是在判例制度下，并不排除在特定情形之下，法院在诸多方法中选择一种虽偏离先例但具有个案合理性的方法的可能性。[20]由此可见，当初最高人民法院进行抽象司法解释的社会基础已经不复存在。判例基于个案而形成，区别于抽象性司法解释脱离了个案纠纷，因此判例制度是由司法职能内在属性衍生出来的，具有制度上的合理性，而不会逾越至抽象立法的范围。

本文通过分析司法式立法并结合中国制度的特殊性，指出法院必须在合宪性前提下进行司法方法上的选择，而不是以牺牲宪法制度为代价。长期存在的抽象司法解释为法院量身定做了审判的具体标准，而在很大程度上侵涉了司法裁量权的行使空间。当然，审判监督制度的前提在于保障当事人的上诉权以及实体性权利，且也应以尊重法院的独立审判为基础。参见《能动司法式司法运行规律的本质所在》，《人民法院报》2009年9月1日。

[18]同前注[15]，陈林林、许杨勇文。二审案件收案数比2009年同期上升39.7％。

这种立法空隙带来的司法裁量权当然可能产生司法判决的不统一、不一致甚至不公正的情形，因此必然要求一种制度能够进行调和进而达到司法实践的统一。1．最高人民法院所进行的抽象司法解释，违反了宪法及有关法律的授权规定。

通过长期的司法审判实践，陈燕萍法官形成了一套行之有效的工作法，即用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接收的语言诠释法理，用群众信服的方式化解纠纷。从这些规范性文件的内容来看，其对《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》的规范内容进行了更为细化的规定，其中涉及仲裁时效、仲裁管辖、劳动主体的界定等诸多内容。新中国成立之后，立法在相当长的一段时间里，把粗略当作指导思想。该决议规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。自最高人民法院1985年5月开始公布指导性案件以来至今已有20多年的历史。2008年《劳动合同法》的颁布实施，在很大程度上对这些问题在规范上进行了更为明确的规定，体现了保障劳动者的合法权益的立法宗旨，填补了规范上的诸多漏洞。

但是，随着立法及社会的不断发展，这些现实正当性及合理性已经不再具有之前的转型正义。2009年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案受理劳动争议案件68.4万件，比上年下降1.3％。

但是从制度层面来说，这种实践中不相统一的司法式立法无疑具有一定的负面效应。从目前中国司法解释制度的运作来看，司法解释是一种具有中国特色的法律性文件，具有普遍的法律效力，可以被裁判所引用，在一定程度上构成了我国的法律渊源。

四、废弃司法式立法的制度选择虽然目前司法式立法在很大程度上已经脱离了制度现实，并且具有一定的违宪性，但是并不能由此完全否定法院的抽象规制权。因为它只针对‘个案生效，而且只是‘候补于立法机关所作之造法的‘尝试，因此不但并未侵害立法机关之立法的‘优先权，而且造法的结果，还是停留在逐案尝试的阶段，与立法机关对‘一般案件制定‘决定权之法案者不同。

2．地方法院很大程度上在法律规范的内容范围之外，对诸多内容进行了具有立法性质的规定。其实最初被视为能动司法学习典型的陈燕萍工作法，在本质上符合司法权的本质属性。诚然，由于法律的滞后性、规范自身的局限等因素，立法难免会出现漏洞，但目前地方法院的司法式立法则通过颁布规范性文件对诸多内容直接进行立法性质的规定，比如山东省高级人民法院通过制定《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞和＜劳动合同法＞若干问题的意见》，对工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训、劳动保护、劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿等诸多概念以及相关问题都进行了立法性规定。二是严格的法院等级制度。

而法官不是从自身理智或合宜性出发去发现前提或判决依据，相反，他应当在法律体系内和司法程序中发现他们。[12]这种抽象司法解释，在性质上无异于司法式立法。

│││4．江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用│││＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》第13│││条。法院作为独立的审判主体，在司法过程中无疑也需要进行一定的政策考量。

因此，目前地方法院所发布的在实质上具有立法性质的司法解释，已经超越了目前法律规范所授权的范围。最高人民法院……可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

但是问题的关键在于，这些抽象规制权的范围一般仅限于司法机关本身的程序性内容，而在性质上区别于目前中国存在的司法式立法。[9]因此，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》限定享有法律解释权的主体是最高人民法院，而不是地方各级法院。只有纠纷存在并被诉诸于法院成为法院实际管辖的案件，法院才可以行使权力对案件争议依法进行裁判。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。

这种脱离了以具体案件为中心的司法实践在实质上已行使了不属于司法权范畴的抽象立法权，并发挥了立法的效果。据统计，2008年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案69.3万件，当期立案的劳动争议案件比上年增长98.0％。

通过以上分析可见，最高人民法院所行使的抽象性司法解释权，在规范及学理上具有一定的违宪性。由于我国实行两审终审，最高人民法院很少参与具体的审判工作，因此必须建立各级法院判例上报制度，才可以使得最高人民法院通过司法判例来统一全国的司法成为可能，同时也使上级法院监督下级法院具有制度上的可操作性。

[3]参见王俊秀：《劳动合同法实施2年，劳动争议案井喷，新工人求职更难》，《中国青年报》2010年1月19日。参见李拥军：《判例法在中国的可行与缓行》，《政治与法律》2006年第6期。

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